殡葬改革的法治困境及破解对策

转自：长沙民政职业技术学院学报

所谓殡葬，“殡”就是停放灵柩，“葬”即处理遗体。具体包括殡葬设施的修建、殡葬服务制度、火化制度、骨灰处理制度、殡葬行业市场准入、殡葬行业监管制度等¹。在殡葬领域加强法治化建设是关乎人民群众合法权益的大事，是改善目前殡葬行业中乱象的必经之路，也是推动社会移风易俗的一项重大工程。殡葬体制改革关系到整个社会精神文明与生态文明的建设，是缓解日益紧张土地资源压力的重要途径，但我国入土为安的传统殡葬观念根深蒂固，在推动殡葬体制法治化建设的过程中难免会遭受不同程度的阻力。因此，殡葬体制法治化建设之路，任重道远，值得探索。

一、我国殡葬制度的历史起源与演进

死亡是人类永恒的话题。在人类社会漫长的发展过程中衍生出了火葬、土葬、冰葬、树葬、水葬、悬崖葬等多种殡葬方式，其中火葬与土葬是最主要也是最为常见的殡葬方式。在人类社会发展早期，恶劣的生存环境限制了人类的思维能力，人类对生老病死等自然现象困惑不解，这时殡葬、灵魂等概念尚未萌发。随着生死的界限被慢慢感悟与参透，人类为寄托对死者的哀思，灵魂不死与祖先崇拜的观念应运而生，殡葬制度也随之不断发展。《诗经》中的《大雅·下武》记载了有关殡葬祭祀的内容，它被认为是最早关于殡葬祭祀的诗歌之一。

这首诗歌反映了早在我国周朝时期，就已经出现了有意识的殡葬祭祀活动，并在实践中形成了一套固定的殡葬流程和仪式。崇拜祖先的精神信仰和根深蒂固的殡葬观念使得殡葬制度在底蕴深厚的传统文化中始终扮演着特殊且非常重要的角色，殡葬制度也因此充斥着浓厚的伦理色彩和人情味道。随着近代社会风俗的不断变迁与思想文化的不断传入，我国的殡葬体制也随之发生了剧烈变革。蔡元培和薛笃弼在1928年共同制订的《丧礼草案》旨在通过简化殡葬礼仪实现节约人力、物力、财力的目的，这为中国现代殡葬改革提供了有益的借鉴和参考。建国后，为了缓解土地资源紧张的压力，同时也是为了克服粮食短缺的困难，原内务部（民政部的前身）在1952年提出了“平移坟墓，规划并建立共用墓地，有计划地建立火葬场”，这被视为我国殡葬改革的起点。而后，在中共中央的一次会议上，毛泽东同志提出了身后都火化的倡议，这项倡议的提出有效地提高了土地资源的利用效率，也极大地推动了丧葬旧俗的破除与殡葬体制的改革。1997年7月11日，国务院第60次常务会议通过并发布实施了《殡葬管理条例》，该条例的颁布实施标志着我国殡葬管理工作的法治化进程取得了突破性进展。为了促进社会主义精神文明建设，深入推进殡葬体制改革，国务院又发布了《殡葬管理条例（2012年修订本）》，这为补齐殡葬制度的短板，解决殡葬管理中出现的疑难问题提供了法律上的依据与支撑。

二、域外国家殡葬制度的先进经验

同样是作为人口大国的美国与日本，其殡葬管理体制高度法治化。无论是殡葬服务设施的建设，还是遗体与骨灰的处理，都极为规范与标准。从经营主体资质的审查到违法行为的监管，再到公民合法权益的诉求表达与救济，整个过程既尊重伦理道德，也兼顾环境保护；既维护公共利益，又不偏废私益价值。本文以美国与日本为例，梳理两国殡葬行业优秀的法治经验和先进做法，为我国殡葬体制的法治化建设提供有益启示。

美国殡葬行业在法治建设方面有许多先进的经验和有益的做法，主要体现在以下方面。首先，美国十分重视政府对殡葬行业的管理与规制，这主要体现在殡葬管理的法律规定上。与中国不同的是，美国并没有针对殡葬管理与服务专门立法，而是将相关规定在一些综合性的行政法典中予以体现。美国法律对殡葬管理的规定十分详尽，不仅涵盖了经营主体与从业人员的准入资质，还将监督途径、救济措施予以明确规定，殡葬管理与服务的整个流程均从立法的层面进行了严密的规范。其中，关于殡葬管理所涉及的行政审批、行政许可、监督听证不仅具有公法上的意义，也具有私法上的价值。其次，美国还设立了专门的联邦殡葬管理委员会来统筹全国殡葬行业的管理工作，全国各地则设置地方管理委员会配合联邦殡葬管理委员会的工作，并负责本地区的殡葬管理与服务的相关事宜。再次，为了避免行业垄断，防止价格暴利，美国通过在殡葬行业引入竞争机制、公开消费者的权利等举措来实现对整个行业的管控。在美国，除国家公墓外，殡仪馆、墓地均为私营，美国法律在私营的殡仪馆、墓地、火葬场的许可上面有详细明确的规定¹。最后，借助民间消费者组织的力量并通过突击检查来切实保障和真正维护消费者的合法权益，使政府监管成为殡葬行业的一种常态。最关键的是美国殡葬行业建有许多高度法治化的制度，这些制度主要包括殡葬服务经营许可制、从业人员执业资格制、生前预约殡葬服务合同制等²。正是依靠这些制度，美国的法治精神才渗透到殡葬行业的每一处角落。

日本殡葬行业的法治建设在全世界处于前沿和领先地位。作为亚洲最早普遍实行火葬的国家，日本的火化率近乎百分之百。日本还是最早提倡不保留骨灰的国家，这项倡导可以有效地避免一些落后地区“二次土葬”的做法。与我国有相似的是，日本制定了专门的法律法规来规范殡葬行业的运行，如《有关坟墓、埋葬的法律》、《有关坟墓、埋葬的法律实施细则》、《东京都陵园条例》等。这些法律法规细化了殡葬管理的条文规定，明确了墓地范围、尸体掩埋等相关概念，也进一步明确了殡葬行业管理与规制的指导精神与法律原则，具有重要的理论意义和现实价值。此外，日本对殡葬行业的监管也非常严苛，当事人如需埋葬、火葬死者，必须征得地方当局的批准方可实行。日本建有较为完善的殡葬从业人员职业资格制度、违背殡葬法律法规处罚制度等，这些制度不仅体现出日本殡葬行业科学化、专业化的特征，同时也闪耀着人性的光芒，对我国殡葬行业的改革有较高的借鉴意义和参考价值。

三、我国殡葬改革的现实困境

（一）传统殡葬观念根深蒂固

法律不仅是人类智慧的结晶，也是衡量人类社会文明进步的重要标志。它的生命力深藏于人类文化之中，同时其发展和进步又需要先进文化的浸润和支撑。我国传统殡葬观念根深蒂固，在广大乡村地区，“入土为安”的落后殡葬理念仍为许多村民所信奉和遵从，这就致使我国目前殡葬文化的发展现状不容乐观，甚至停滞不前。没有先进殡葬文化的支撑，法律就很难发展，文明就很难进步，殡葬体制的法治化进程也就仍任重而道远。

葬文化作为一种风俗，同时也是一种文化，根植于我国几千年以来的发展历史之中。灵魂不死、祖先崇拜、鬼神之说等精神层面的信仰是导致我国传统殡葬观念根深蒂固的思想要素，农耕社会特有的生产方式则是我国传统殡葬观念产生的根本原因。在入土为安殡葬观念的支配和控制下，多数人认为生命要从土壤中来再到土壤中去，落叶归根是死后最完美的归宿与寄托。这不仅体现出人们对生命生生不息的永恒追求，其中也夹杂着人们对家乡与故土深切的留恋与思念。封建社会生产力低下，生产方式单一且落后，人们将土地视为生存之本，在农耕文化的影响下，古代人们形成了对土地的崇拜和敬仰。人们认为土葬不仅能够让死者安息，也能令生者安心，因此，土葬被许多人视为安置死者的不二之选。我国有着悠久的人文历史和文化传统，千百年来形成的入土为安的传统殡葬观念根深蒂固，在短期内彻底消除其影响力是不切实际和难以实现的，因此，殡葬体制改革必须循序渐进地开展。

（二）殡葬执法不够规范

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”，法律的生命力在于执行，法律的权威也离不开执行，如果法律没有被较为规范的执行，即便良法也很难达到善治的效果。规范执法不仅关乎着整个社会的公平正义，也关乎党和政府在人民群众中的 形象，因此，执法人员的素质至关重要。高素质的执法人员拥有丰富的法律知识、端正的思想作风，在面对金钱的贿赂时，能表现出巨大的抵抗力和免疫力。

部分人员通过”收买”执法人员的手段来实现土葬的目的，执法人员在收受贿赂后对违法土葬视而不见，这种现象毫无疑问地助长了殡葬行业的不正之风。法律追求的是让民众有安全感，让民众活得有尊严³。而民政部门内部的一些执法人员将完成工作任务视为唯一目标，为了自己的工作业绩，甚至使用野蛮暴力的执法手段，如强制开棺火化、强制平坟等，“安徽泾县开坟火化”事件就是其中一桩典型的代表。除执法人员的原因外，一些地方政府不合时宜的政策文件也是导致执法活动不规范的重要因素。一些地方政府为完成政绩考核的目标，严重忽略人民群众的主体地位，部分地方政府在殡葬改革过程中完全将公众视为管制对象旳。这些地方政府在不考虑公众意见与社会风俗的前提下，基于自身的单方意志制定与法治精神明显相悖的政策文件，政策文件的不合法决定了执法活动的不合法，缺乏民意的政策文件不可能为执法活动提供正确的价值导向和法律依据。

（三）殡葬费用居高不下

垄断现象不仅在日常的烟草、食盐等行业较为常见，在殡葬行业也能找到垄断的身影。垄断是导致殡葬费用居高不下的重要原因，打破垄断则是殡葬体制改革不得不迈过去的一道坎。垄断也被称为“独占”、“独卖”，具体是指垄断者凭借着自身享有的特权，能够较为随意的操控市场或较为自由的调控价格，并对其他经营者产生排除竞争或限制竞争效果的一种经济现象。目前，殡葬费用有所降低，但是有关措施落地遇阻，行业仍需打破垄断①。殡葬行业的经营主体在竞争上存在缺失，在监管上存在缺位，二者叠加在一起共同导致了整个行业处于一种被垄断的态势。在这种态势下，有些殡葬部门利用消费者想尽孝的心理特点与丧亲后悲伤的心理特征设置不同的“火化炉”来诱导消费者高额消费，这为整个行业的暴利起到了推波助澜的作用。在一些监管不到位的地区，有些殡葬机构将遗体整容、接运等服务与基础的火化服务强制附加、捆绑在一起，利用自己的地位随意要价，剥夺消费者的选择权。

除垄断外，传统“孝”的理念、攀比心理以及老龄化进程的加快也是导致殡葬费用居高不下的原因。从2003年到2008年，殡葬业在“中国十大暴利行业”的排行榜中始终占据着一席之地，长期居高不下的丧葬费用直接导致了社会上许多人发出了“死不起”的感叹，有些人甚至因此沦为“墓奴”。殡葬行业的暴利离不开传统儒家文化所倡导的“孝”的理念，在为死者办丧事时，有些人互相攀比，讲究排场，以此来满足自身的虚荣心和优越感，这些人打着尽孝的幌子，实则在借机炫耀财富和彰显地位。殡葬行业的暴利也与我国老龄化的社会现状紧密相关，我国老年人口基数众多且比重增大，每年死亡的老年人口之巨直接导致了殡葬行业出现供不应求的市场现状，这为殡葬机构的坐地起价创造了更大的可能。

（四）环保理念的缺失

坚持节约资源与保护环境的基本原则不仅是国家大政方针的明确要求，也是法律的明确规定。为了使环境政策在殡葬行业落到实处，国家将节约资源与保护环境写入立法，2012年修订的《殡葬管理条例》第十二条明确规定“殡葬服务单位应当加强对殡葬服务设施的管理，更新、改造陈旧的火化设备，防止污染环境。”可见，殡葬行业中出现的环境问题已经得到了国家的充分重视，并且整个殡葬行业正朝着生态环保的方向不断迈进。然而，目前我国殡葬行业环境保护的现状仍不容乐观，不管是土葬还是火葬，都难以避免浪费优质且有限的资源，或多或少地对环境造成一定的污染。

土葬是任由尸体自然腐烂的一个过程，遗体的腐烂过程不可避免地会对土壤、水源、空气造成污染。⁵除尸体可成为污染源外，灵柩与防腐液也是导致环境污染不可忽视的要素，有的家庭在为死者土葬的过程中还会在灵柩里面加入防腐液，以 避免尸体的快速腐烂，防腐液中所包含的汞、神等元素对水资源所造成的污染甚至大于尸体所造成的污染本身。土地资源的有限性与不可再生性是土地资源弥足珍贵的重要原因，然而，一些生前患有癌症的死者，由于多次化疗导致遗体内大多含有 一些放射性元素，这些放射性元素在进入土壤后无法随着时间的变迁而消解，又会成为一种独特的污染源，被放射性元素污染过的土壤也会因此丧失了利用的价值。此外，土葬还会占用更多的土地资源，甚至出现“死人夺活人口粮”的现象。与土葬相比，火葬对环境造成的污染，对资源造成的浪费更为显而易见。火葬虽被广泛认可，但也非人类遗体处置的理想方式。⁶我国老年人口众多，每年大量的死亡人口在火葬的过程中会消耗大量的柴油资源，燃烧所产生的有害气体会严重污染我国 的空气环境，燃烧过程中产生的热量与温室气体也会成为加剧全球变暖的罪魁祸首。即便火化后，有些地区还会将骨灰偷偷按照传统习俗以土葬的方式“二次下葬”，这对环境造成的污染，对资源造成的浪费是双重且多次的，因此，“二次下葬” 更值得人们警醒和深思。

四、殡葬改革的完善路径

（一）重塑厚养薄葬的理念

殡葬体制的法治化建设不仅仅要从移风易俗着手，还要从革新人民群众的丧葬理念、改变错误生死观的层面发力。入土为安的传统殡葬观念在短时间内难以根本扭转是我国殡葬体制改革过程中思想层面的障碍，我们可以通过在农村或偏远山区 等传统观念根深蒂固的地区开展宣传教育工作来倡导厚养薄葬的理念以及推广不留坟头、以树代碑的新型殡葬方式。宣传教育工作的深入开展不仅能潜移默化地改变人民群众传统的殡葬观念，也能有效地照顾与安抚人民群众的情绪。政府部门可以 在农村内的公告栏张贴相关政策文件或通过拉条幅的形式张贴宣传标语来增进人民群众对相关政策的理解与支持。

此外，还可以在农村或城市社区设置法律顾问，通过借助法律顾问的普法宣传提高人民群众的法律素养。为了促使宣传教育工作的顺利开展，充分发挥与挖掘乡贤制度在社会治理中的作用也是很有必要的，乡贤制度是连接政府部门与人民群众的重要桥梁与纽带。我们可以利用乡贤在人民群众中的认可度和信任度加大对厚养薄葬观念的宣传和普及，在革新人民群众丧葬理念的同时也帮助人民群众认识到殡葬改革的深远意义与价值。乡贤还可以积极充当民政部门与村民之间的缓冲地带，这可以有效地避免潜在社会矛盾的出现与双方因不必要的冲突而进行的直接博弈，同时对民政部门相关执法活动的顺利开展与进行也大有裨益。

（二）殡葬执法的法治化

将比例原则贯穿到殡葬执法的全过程是解决当前殡葬执法不规范的有效之策，同时也是实现执法效益最大化的有效途径。当前，殡葬执法不规范是殡葬体制改革过程中难以克服的时代难题，执法的不规范不仅损害了人民群众的合法权益，也严重制约了殡葬体制法治化的进程。因此，我们有必要将比例原则运用到殡葬体制改革之中，并一以贯之。比例原则又被称为“妥当性原则”、“适当性原则”，具体是指为了完成预期目标所釆取的强制性措施必须与主观目的相适应并呈现出合理的比例，同时强制性措施应尽量保护相对人的合法权益，尽可能维护法益的均衡。在殡葬执法的过程中，执法人员应将坚持比例原则作为自己的职业操守，并把比例原则作为自己工作完成情况的检验标准。除此之外，执法人员也应该时刻将自己的行为按照比例原则进行判断，并根据执法时的社会情况与当事人的合法权益综合作出考量。

要想改善殡葬执法活动不规范的现状并推动殡葬行业严格按照法治轨道运行不仅需要坚持比例原则，也需要做好以下几项具体措施：首先，执法人员与政府机关要把保护人民群众的合法权益作为一切工作的出发点和落脚点，在认真听取民众呼 声，广泛吸纳民情民意的基础上制定科学合理且符合时宜的政策文件，这是解决执法活动不规范的治本之策。既不尊重民风民俗，又全然不顾民众呼声，企图通过暴力执法的方式通过绩效考核、完成或超额完成工作任务的做法是导致殡葬执法活动 不规范的根源。其次，加强民政部门执法队伍建设、提高执法人员的法律素质则是规范执法活动的重要辅助途径。打造一支作风正派、思想过硬的执法队伍，并用法律专业知识武装执法人员的头脑，这不仅可以有效地解决执法活动中存在的各种突出问题，又能间接改变殡葬行业秩序混乱的现状。最后，科学立法、严格执法是促使殡葬行业严格按照法治轨道运行的重要保障。执法活动的规范与贪腐现象的惩治离不开一套行之有效的法律制度体系，贪腐的克星是监督，惩贪治腐靠监督，一套科学合理的法律体系中所设置的监督渠道可以严密地防范各种不正之风，同时法律本身所蕴含的威慑力也可以有效地预防和惩治腐败。

（三）引入竞争机制

引入竞争主体，形成竞争态势，是医治垄断的治本之策叫垄断是我国殡葬体制法治化进程中的重要障碍，它不仅违背商业道德与公平竞争原则，也抑制了整个市场环境的活力。垄断与竞争是并存的，竞争是不同的经营主体为了争夺有限的市场资源以及有利的经营条件而进行的激烈角逐，它有着优化市场资源，防止价格过高的功效。导致殡葬费用长期居高不下的重要原因在于竞争机制的缺乏与市场化程度的相对不足，行政垄断阻碍了各类经营者的有效竞争，整个市场的价格约束机制也因此几乎处于缺位状态。合理的竞争机制是抑制价格过高、提供优质服务的有效途径，也是打破垄断态势、形成良好行业风尚的重要方法。由于主管部门的统一定价与政府的集中管理，火化、遗体运输这些环节并不会消耗民众太多的费用。然而，在一些延伸服务环节如遗体整容、吊唁设备的租赁等，由于缺乏有效的竞争与监管，很难形成合理的价格标准。因此，在延伸服务环节，各地结合本地区实际情况设置政府指导价并加强主管部门的日常监管就很有必要。

此外，对于一些延伸服务还可以通过监审、提价申报、公众参与殡葬价格制定等间接举措进行价格的调控。公众对价格制定的有效参与可以帮助政府及时了解民意，也可以有效地保护公众合理的消费者权益。由于公众处于弱势地位，其参与在维护自身合法权益的同时也会对相关部门形成一种监督与制约的机制，从而使得殡葬服务的价格设置更加科学与合理。科学合理的价格设置还需要价格主管部门与殡葬管理部门的相互协调，两个部门的职责不同，执法权限与处罚权限也不一样，在价格监管的过程中可能因此出现分歧。只有两个部门在明确各自职责权限的基础上通力合作，共同致力于殡葬行业的规范，才能真正实现对殡葬行业的有效监管。

（四）探索环保的殡葬方式

随着环境保护理念的不断深入，推行绿色、文明、生态的殡葬方式已经成为一种社会趋势，并且这也符合我国农村殡葬立法的未来走向。殡葬改革的目标是：推行绿色殡葬叫基于土葬、火葬等常见殡葬方式的显著弊端与建设资源节约型、环境友好型社会的内在要求，在回归自然观念的引领下，建立一种新型环保的绿色殡葬方式显得尤为重要。绿色殡葬是以节约资源与保护环境为最终目标，在考虑到殡葬安全的前提下运用先进的殡葬设备与管理经验探索出的一种具有可持续发展特征的殡葬方式。这种殡葬方式既要考虑到殡葬设施的生态化与经济化，又要兼顾人民群众的精神生活与中华民族的社会民俗。

环保殡葬方式的推广与实行离不开广大人民群众的配合与支持，否则只能是一种无法付诸实践的假想，因此必须不断培育人民群众的生态环境价值观，以此来征得广大人民群众对新型环保殡葬方式的肯定与认同。有的论者主张可以在荒山野岭等一些土地难以利用的地区进行集中土葬，并且在这些地区进行植树造林来抵消殡葬带来的污染。较传统的土葬而言，这种殡葬方式既尊重了传统民俗又相对绿色环保，具有一定的可行性，但在具体实践中，这种殡葬方式因缺乏合理的规划与强有力的立法作为保障，并未得到实际应用。此外，目前新兴的殡葬方式有多种，如树葬、海葬、花葬等，这些殡葬方式都具有极高的生态意义和环保价值，但是由于传统殡葬观念的束缚，这些殡葬方式暂时很难被人民群众普遍接受，也很难在社会广泛普及。殡葬活动正是通过对逝者的追思缅怀、对生者的慰藉教育而启迪每一个在场者回。人们习惯将坟头视为怀念逝者的有形载体，新型殡葬方式目前难以满足生者对死者的追思，这是环保殡葬方式的显著缺陷与明显不足。但随着时代的变迁与思想的解放，环保殡葬方式的接受程度也会逐渐提高，甚至在未来逐渐取代土葬与火葬。

（完，殡葬手记整理）